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尤其是比较法总论部分关于不同时代、不同国家(主要是西方国家)的法律制度和法律理论的比较研究、关于法系的比较研究以及关于中西法律的比较研究,直接推动了法理学科的发展。

这是中国法理学发展史上的一个历史现象。这里,我们就从什么是法理学开始。

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我们不妨本着这样的原则来搭建法理学的四梁八柱: 第一,统摄不同视角。奥斯丁是伦敦大学首位法理学教授,长期研究注释法理学,对英国法的结构作了开创性的形式的、概念的分析。这里要强调的是,对学术名家及其学说,我们应怀有起码的敬畏和尊重,不要让怀疑心遮蔽了求真心。这些是难以作法理考量的。并非为了追求真理而为的怀疑和批判,是肤浅而有害的。

正如立法要对一些概念作法理考量,看能否纳入法律规范,法学研究也有一个对概念的甄别问题。比如,干部、群众,就不能作为正式的法律概念来使用,不然,就难以建立起规范的法律秩序,法律也难以通过法院来实施。各直辖市、省会城市、计划单列市以及有条件的中等以上城市的司法行政机关,尽快建立起为本地区提供法律援助的机构。

监督管理全国各地方的法律援助工作。[45] See Explanatory Notes Access to Justice Act 1999, p.12. para.50(1999). [46] Reform of Legal Aid in England and Wales: the Government Response, p.2(2011). [47] Abolition of the Legal Services Commission (a Non-Department Public Body) and the establishment of a new Executive Agency within the Ministry of Justice (MoJ 087), p.1(2011). [48] See Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012, sec.4(2012). [49] 参见车雷:《英国执行局化改革之二十年:回顾与启示》,《行政法学研究》2013年第3期。(三)司法行政机关与法律援助机构间的职能配置 在一元法律援助机构设置的基础上,法律援助管理职能配置问题实际上就是司法行政机关与法律援助机构之间就管理职能如何分配的问题。【摘要】 我国法律援助管理体制在二十四年的发展历程中经历了建立期、规范期、改革期三个阶段。

《法律援助条例》规定,法律援助机构的首要职能是受理、审批法律援助申请。[40] 将开展宣传工作也作为服务监督职能的内容来自于联合国《刑事法律援助示范法典》(Model Law on Legal Aid in Criminal Justice Systems)的规定,参见《刑事法律援助示范法典》26.4条。

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[9]法律援助机构直接办理法律援助案件的比例正逐年下降。相反,优化资源配置、提高管理效率,必须诉诸我国正不断进行的行政体制改革。法律援助中心则开展具体法律援助工作,行使服务管理、服务监督职能,同时,也负有具体的政策制定职能,例如有权制定以及变更法律事务处理规则,制定开展业务的操作程序声明,制定援助中心与律师处理事务相关的合同条款等。笔者认为,法律援助机构应设置为行政机构,主张事业单位的观点难以成立,理由在于: 第一,必须秉承职能决定机构、政事分开等原则划分行政机构与事业单位。

将政策制定与实施相分离的职能配置,使司法行政机关可以集中精力抓好政策发展和战略管理,有助于司法行政机关加强对法律援助机构的有效监督,并强化司法行政机关对法律援助管理工作的宏观领导。[1]1996年6月3日,司法部发出《关于迅速建立法律援助机构开展法律援助工作的通知》,要求各省、自治区、直辖市司法厅(局)尽快建立相应的法律援助工作管理机构。[17]法律援助机构与法律援助管理机构,二者应当处于何种关系、其职能如何合理配置,这些问题都尚待解答。在现行英国体制下,大法官兼任司法部部长。

[29] 参见《常勤弁護士等の採用及び職務等に関する規程》(平成28年規程第33号)第4条6、第5条2。与此同时,我国在采取狭义的法律援助机构定义后,司法行政机关又逐渐设立了法律援助工作司(处)作为法律援助管理机构,主要负责指导、检查法律援助的法律法规和政策的执行工作。

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最近有报告对法律援助的管理和提供方式提出了批评。同时,该政策提供明确的部级问责制,并确保管理法律援助计划的成本被严格控制,确保对个案作出资助决定的权力由部长控制。

司法部长对法律服务委员会的表现和有效性负责,然而影响该委员会行动的正式能力却受限。然而,有观点认为,将法律援助机构设置为事业单位性质,有利于强化法律援助作为公共服务的职能。而在其他地市,只有一个法律援助机构,即一个法律援助中心[16]。部分将二者合二为一,仅设立一个法律援助中心或法律援助工作处,如福建、江苏等。[49] 因此,英国法律援助管理体制改革沿袭执行局模式,大法官与法律援助局之间的管理职能配置即:大法官全面领导法律援助工作,但主要通过对法律援助局工作的指导实现,享有政策制定职能。笔者建议,我国在构建司法行政机关与法律援助机构之间的职权配置时,应当吸收政策规划职能和实施职能相分离原则的合理精神,总体上,由司法行政机关行使政策制定职能,法律援助机构全面行使服务管理、服务监督职能。

考察法务省与法律援助中心在管理职能配置问题上的经验,同样应当从法律援助中心的独立行政法人性质出发。主要承担行政职能的,逐步转为行政机构或将行政职能划归行政机构……,这就在宏观层面明确了,法律援助机构作为行使行政职能的机构,未来应当继续推进行政机构化的趋势,主要履行行政职能的法律援助机构不宜以提供服务的事业单位性质出现。

不仅如此,司法实践中对法律援助机构不予提供法律援助的决定已经多次作出行政诉讼案件的裁判,[36]完全承认受理、审批法律援助申请这一具体行政行为的可诉性。[50]独立行政法人制度的主要内容,就是政府对于那些已无必要由行政组织直接管理、但又不能完全交由民间机构实施的公共事务和事业,在以立法的方式将其目的、任务和业务范围做出明确规定之后,授予承担这些事务和事业的公共组织以独立的法人资格,使它们在业务经营、资金运用、人事管理等方面享有充分的自主权[51]。

2009年我国法律援助机构联合律协等组织开展1+1中国法律援助志愿者行动等计划,招募律师及应届毕业生志愿者派遣到无律师县或中西部律师人才短缺的地、市、县专门从事法律援助工作,截至2014年6月,全国174个县无律师问题已经全部解决,实现了律师法律服务县域及以上区域全覆盖。笔者主张,我国应当实现双重职能下的服务人员专职化,即应当区分专门办理案件的服务人员及负责行政事务的管理人员,这有助于明晰法律援助工作中的权责、提高管理效率、保障服务质量。

[25]直到2013年7月,全国仍有174个县(市、区)没有律师。根据该法,委员会向司法部报告工作,大法官[44]对委员会的表现向议会负责。受理、审批法律援助申请是法律援助管理工作中最主要的职能之一,当然不能排除于政府责任之外。如上所述,法律援助机构的职能定位主要为管理职能,直接提供法律服务的职能应处于补充性地位。

2008年,司法部成立法律援助工作司,与司法部法律援助中心共同负责法律援助管理工作,形成了二元机构设置格局,这一变化加剧了法律援助管理职能配置混乱的问题。[34]言下之意,法律援助机构的性质应为行政机构。

[53] 参见陈振明:《评西方的新公共管理范式》,《中国社会科学》2000年第6期。第三,这一配置有助于构建高效、顺畅的法律援助管理体制。

我国的国家法律援助中心是代表国家行使法律援助管理职能的机构,考虑到目前政府部门内新增机构的实际困难,国家法律援助中心应作为行使政府组织、管理、指导、监督全国法律援助工作的事业单位为宜[37]。而我国则采取狭义的法律援助机构概念,当下仅指司法行政机关领导下的法律援助中心,仅涵盖服务管理职能。

根据日本法律援助中心发布的官方资料,专职律师主要在律师缺乏地区建立起的法律办公室(市政办公室)以及地方机构、分支机构提供法律服务。相反,2007年国务院出台了《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》,该条例10条规定:地方各级人民政府行政机构职责相同或者相近的,原则上由一个行政机构承担。第三,导致地方设置多元化。法律援助机构性质不统一有其历史原因,中国的法律援助制度始建于1994年,正值第三次和第四次行政管理体制和政府机构改革的关键时期,在精简机构的大原则下,许多法律援助机构的建立只有采取委曲求全的办法。

然而,在法律援助机构中,将从事管理工作的人员与从事服务工作的人员进行严格区分并使服务人员专职化是世界范围内的通行做法。[18]在对法律援助管理职能欠缺全面深入认识的前提下,各地方人大及政府对管理职能的划分具有多样性,存在职能配置遗漏和不科学的问题。

近年来,由于其对部长及司法部的政策作用缺乏清晰的认识,并且缺乏相应的问责机制,其作为非部门性公共机构的地位受到质疑。将法律援助锁定在最需要帮助的人身上。

以上国家政策与立法的推进,为法律援助管理体制的改革迎来新的契机。2002年底,全国范围内已基本建立起四级架构的法律援助机构。

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